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martes, febrero 11, 2014

Reglamento indígena obligaría a más de una consulta

Publicado el 11 de febrero del 2014
Sustentare

Una de las implicancias que tendría el Reglamento de Consulta General Indígena, es que los proyectos de inversión deban repetir más de una vez los procesos de consulta.

Actualmente el Reglamento de Consulta General Indígena se encuentra en fase de revisión por la Contraloría General de la República y muchos especialistas proyectan que habría humo blanco antes de marzo. Este documento identifica el procedimiento, los consultados y las etapas de dicho proceso, cuyo responsable de convocarlo será el Estado y podrá ser solicitado por los pueblos indígenas.

Este reglamento fue fruto de un trabajo que comenzó en marzo de 2013, cuando el Gobierno anunció “con bombos y platillos” su primer encuentro con los representantes de los pueblos indígenas con el objetivo de alcanzar un consenso sobre las etapas del proceso y detallar conceptos claves como son: las medidas administrativas a consultar y el de afectación directa sobre los pueblos originarios.

¿Se cumplió con estos objetivos? Por el lado del proceso existen consensos, ya que el reglamento definió cinco etapas y con plazos específicos para cada una de ellas. Sin embargo, las indefiniciones apuntan hacia las medidas administrativas y el concepto de afectación directa, dado que para los distintos especialistas el Artículo N° 7 es muy general, por lo cual su interpretación y definición quedaría entregada a la práctica o la visión que tengan los órganos de la Administración del Estado y los tribunales de justicia.

“En estos temas nuevos la primera etapa es la más importante, porque generará un precedente. Lo más probable es que muchos de los temas se vayan a Contraloría para establecer un dictamen que permitirá fijar un criterio”, reflexiona Winston Alburquerque, abogado de Vergara Galindo Correa Abogados.

Actos reglados y no reglados

El artículo 7 del reglamento establece que solo las medidas o actos administrativos de carácter no reglados serán sometidos a proceso de consulta indígena, debido a que los órganos del Estado tienen un margen de discrecionalidad para dictarlos, modificarlos o rechazarlos. “Lo anterior permite un espacio para que se desarrolle un proceso de diálogo que permita llegar a acuerdos con los pueblos indígenas y que estos puedan influir efectivamente en la dictación de la medida”, explica Matías Abogabir, asesor especial para Asuntos Indígenas del Ministerio de Desarrollo Social.

Las medidas que no serán objeto de consulta son aquellas de naturaleza reglada, es decir, donde la autoridad está obligada a normar, siempre y cuando se cumpla con todos los requisitos establecidos por la ley, y por lo tanto, no existe un margen de discrecionalidad de la autoridad.

No obstante, esta diferencia que establece el reglamento sobre los actos administrativos es cuestionada desde los grupos indígenas, ya que a su juicio estos requisitos no son establecidos por el Convenio 169 y solo se busca restringir el ámbito de acción en el cual los pueblos indígenas puedan incidir. “El Convenio 169 habla en términos amplios sobre las medidas administrativas, no hace ninguna distinción entre ellas (…) y la OIT lo que ha dicho es que el Estado está obligado a consultar cualquier medida administrativa susceptible de afectar a los pueblos indígenas”, argumenta Nancy Yáñez, directora de Observatorio Ciudadano.

En términos generales, ¿cómo este reglamento puede influir en los nuevos proyectos mineros que en promedio pueden solicitar entre 500 a 600 permisos de distinta naturaleza para su operación? No existe una visión uniforme sobre ello, ya que no está claro cuáles serán los actos administrativos que se encontrarán en la categoría de “no reglados”, en especial aquellos que están relacionados con el otorgamiento de concesiones de los recursos naturales, como son los derechos de agua, concesiones geotérmicas, concesiones eléctricas y concesiones mineras.
Los puntos en conflicto

Según Sebastián Donoso, abogado de Barros & Errázuriz, si estamos en presencia de una medida administrativa que tiene claramente establecidos los requisitos y procedimientos para que la autoridad otorgue el respectivo permiso o autorización, lo que uno debe entender del reglamento es que este tipo de permisos y actos administrativos no requerirán consulta, porque estamos frente a un acto de naturaleza reglada en que la autoridad no tiene espacio para ejercer discrecionalidad. “Por ejemplo, y en dicho sentido, bajo ciertas condiciones y cumplidos ciertos requisitos, la autoridad debe otorgar permisos en los procedimientos concesionales y, por lo tanto, uno debe entender que dichos actos no estarán sometidos a consulta”, explica.

De acuerdo con Winston Alburquerque, el reglamento debería ser la instancia para aclarar estas diferencias, pero que no lo hace en forma expresa, ya que solo menciona los actos administrativos que pueden afectar a las comunidades indígenas. “Si un acto administrativo es el otorgamiento de derechos de agua, concesiones geotérmicas o eléctricas debería entrar al tema de la consulta”, sostiene.

El Convenio 169, indica Nancy Yáñez, ha establecido que los Estados están obligados a consultar cada vez que se otorgue una concesión de recursos naturales situados en territorio indígena. “En el informe 2012 de la OIT se señaló que Chile debiera informar en 2014 sobre si ha modificado la legislación interna sectorial para que el proceso de otorgamiento de derechos de agua, concesiones mineras, concesiones geotérmicas, concesiones de acuicultura, contemple un procedimiento de consulta”, afirma.

¿Qué pasa con las concesiones mineras?

A juicio de Donoso, las concesiones mineras están en otra esfera, porque son medidas judiciales, es decir, otorgadas por resolución judicial. “El Código de Minería establece claramente cuáles son los plazos y procedimientos para el otorgamiento de una concesión minera y, por lo tanto, estamos en presencia de un acto reglado. Si alguien quisiera argumentar que la concesión minera es una medida administrativa dictada por los tribunales de justicia, igual estamos frente a un acto de naturaleza reglada y, por ende, aplicando el reglamento no procedería la consulta”, señala.

En opinión de Nancy Yáñez, en este punto existe un error de aplicación, porque se está desagregando la concesión del proyecto. “Son proyectos extractivos en territorios indígenas, no estamos hablando de medidas administrativas, sino de un proyecto que tiene una fase de concesión, formulación, ejecución y cierre”, observa.

La directora de Observatorio Ciudadano hace ver que el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT dice que un proyecto extractivo de recursos naturales debe ser consultado en todas sus fases y en ellas se incluye la etapa de concesión. “A propósito de concesiones mineras, estoy pidiendo al Sernageomin que informe si ha efectuado el tema de la consulta en las concesiones mineras, porque eso es una obligación que el Estado está forzado a responder”, advierte la abogada especialista en temas indígenas.

¿Doble o triple consulta indígena?

Tras la vigencia de la etapa de consulta en el Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental (Seia) y de la general, ¿existe la posibilidad de que un proyecto tenga que someterse a más de un proceso?

Aunque desde el Ministerio de Desarrollo Social descartan que pueda suceder este tipo de situaciones, en teoría y tal como está escrito en el reglamento, puede ocurrir que un proyecto de inversión deba enfrentar más de una consulta indígena. Así lo reconoce Sebastián Donoso, explicando que en el caso de una iniciativa que esté sometida a evaluación ambiental a través de un EIA, y que pase por un proceso de consulta indígena de acuerdo al nuevo reglamento del SEIA, podría ocurrir que algunos órganos de la Administración del Estado que posean la competencia para otorgar o dictar permisos o medidas administrativas necesarias para la ejecución de dicha inversión, estimen que algunas de esas medidas requieran consulta, en aplicación de los criterios que entrega el reglamento en trámite en Contraloría.

Alburquerque, por su parte, plantea derechamente que es ineficiente el sistema como está redactado, pues se volverá a la consulta más de una vez, por lo cual recomienda que debiera existir una especie de “cosa juzgada”. Según el abogado, “el problema es que existen más blancos que cubrir y posibilidades de acciones de terceros contra el proyecto”.

Para los grupos indígenas los procesos de consulta son un acto permanente de diálogo y de participación, en sus distintas fases, desde la concesión hasta el cierre de faena. Si bien Nancy Yáñez estima que este escenario podría generar un retraso en los proyectos, plantea que la consulta busca que estas iniciativas efectivamente no generen daños irreversibles a los pueblos originarios y sus territorios.


Saludos
Rodrigo González Fernández
Diplomado en “Responsabilidad Social Empresarial” de la ONU
Diplomado en “Gestión del Conocimiento” de la ONU
Diplomado en Gerencia en Administracion Publica ONU
Diplomado en Coaching Ejecutivo ONU( 
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